Función notarial y Código de las Familias: Claves para un nuevo desafío (I)

La Habana, 12 oct.- Cuba es uno de los países que más tradición ha tenido en el desempeño de la función notarial a lo largo de la historia. El notariado tiene un indudable arraigo social y las personas saben que pueden encontrar en el notario un profesional del derecho con hondo calado ético y con solvencia intelectual que le permita encauzar los más disímiles actos del tráfico jurídico. El notario orienta, asesora, aconseja, acompaña a las personas en los caminos de la vida. Se convierte en brújula que permite guiar los senderos por los cuales transitamos durante la vida e incluso nos ofrece herramientas técnicas cuando también pensamos en el destino de nuestro patrimonio en ocasión de la muerte.

Precisamente es el notario uno de los profesionales del derecho que más protagonismo tiene en el flamante Código de las Familias y no es una casualidad. Fue el notario cubano el primero en la historia que tuvo conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo (1937-1940) aunque fuere temporalmente, en tanto que la formalización del matrimonio ha sido algo así, como el símbolo del notariado cubano, de tal manera que los niños e incluso los adultos asocian al notario, entre todos sus ámbitos competenciales, con el profesional que autoriza el matrimonio.

Esta tradición de las incursiones notariales en asuntos del derecho familiar – comúnmente de raigambre más judicial, sobre la base de la protección de los intereses de las personas en situación de vulnerabilidad en el seno familiar- por la que ha transitado el derecho cubano se refuerza aún mucho más con la entrada en vigor del Código de las Familias, a tal punto que pudiera decirse que es la norma familiar que más atribuciones –dentro de todo el notariado latino– le atribuye a los notarios. Con esa posición el legislador sitúa en un pedestal la certeza y seguridad jurídica que ofrece la actuación del notario, que es una autoridad pública y como tal realiza un control de legalidad y otro de equidad respecto de los pactos y convenciones que ante él se otorguen por las personas interesadas, de modo que no es posible hablar de una privatización de los asuntos de índole familiar, sino todo lo contrario, a la vez que garantiza la celeridad que se logra con su actuación, lo cual conlleva a la agilización del procedimiento notarial, de manera que se ganaría en ambos extremos.

El nuevo Código amplía la esfera competencial del notario, así, el notario conoce:

I. En materia de filiación:

1. El reconocimiento voluntario de un hijo o hija, incluido de aquel que está por nacer –nasciturus– (artículo 60), a cuyo tenor quien se considere asistido del derecho a reconocer al hijo o hija que se considere como suyo puede hacerlo por escritura pública, o incluso a través de escritura pública de testamento, si quiere reservar el conocimiento de este particular ante terceros hasta tanto no haya acontecido su muerte (artículo 61).
2. En materia de adopción, aunque esta se tramita únicamente en sede judicial (o sea, ante los tribunales), si se trata de una adopción directa, es decir, aquella en la que los padres o madres del hijo o hija están de acuerdo en entregarlo en adopción a otra pareja o a otra persona sola, tal consentimiento para adoptar puede expresarse ante notario (artículo 99 b) y entregar la copia de dicha escritura pública al abogado que tramite la adopción para que este a su vez la aporte como prueba durante la sustanciación del proceso.
3. De aplicarse las técnicas de reproducción asistida, esencialmente en el caso en que se aporte el material genético por un tercero, los padres o madres de intención o comitentes, deben expresar su consentimiento a tal fin, libre, voluntario y expreso, ante notario a través de una escritura pública. Igualmente, la persona que de manera altruista sea la gestante en caso de acudir a la gestación solidaria (artículo 120). Con ello se cubre o blinda de toda la seguridad jurídica que merecen las manifestaciones de voluntad de las personas que estarían involucradas en la aplicación de las técnicas, dado que ese consentimiento de los padres y madres de intención tiene efectos jurídicos para hacer brotar relaciones filiatorias.

II. En materia matrimonial:

1. El notario continúa siendo uno de los funcionarios públicos que en Cuba autoriza la escritura pública de matrimonio (artículo 201), ya sea entre personas de género distinto o del mismo género.
2. Vinculado con el matrimonio y como acto dependiente de este, se incluye en el nuevo Código la posibilidad de que la pareja pueda antes del matrimonio pactar todo lo concerniente al régimen económico del matrimonio (si deciden escoger un régimen de separación de bienes, a cuyo tenor, todo lo que se adquiera tendrá carácter privativo de cada cónyuge que lo ha adquirido, o un régimen mixto, que le permitiría a la pareja adscribir determinados bienes al régimen de separación y otros bienes al régimen de comunidad que siempre se mantendría como supletorio, si la pareja no decide acudir ante notario a darle forma legal a los pactos matrimoniales).

Tales pactos no se agotan con la elección del régimen económico matrimonial, sino que pueden ser la ocasión para fijar temas de tanta trascendencia como el tipo de formación religiosa que quieren darle a sus hijos, dentro del hogar, dado que la instrucción escolar en Cuba es pública por mandato constitucional, fijar el lugar donde va a residir la pareja, la determinación del orden de los apellidos que tendrán los futuros hijos y cualquier otra cuestión de trascendencia (artículo 221).

Igualmente, las parejas que se casaron por el ya abrogado Código de Familia de 1975, si tienen más de un año de matrimonio pueden acudir al notario para instrumentar los pactos matrimoniales, los que tendrían efectos para el futuro (artículo 224). Si antes de casarse otorgan pactos matrimoniales ante notario y el matrimonio no tiene lugar, los efectos de dichos pactos se extinguen, pasados seis meses de su otorgamiento (artículo 222).

3. Igualmente, cabe concurrir ante notario para modificar o sustituir el régimen económico matrimonial, lo cual podrá hacer la pareja tantas veces como así sea su voluntad, siempre que entre una modificación de los pactos y la otra, diste al menos un año de haberse otorgado la que se pretende modificar o sustituir (artículo 224). Pueden, asimismo, los cónyuges solicitar del notario el otorgamiento de escritura pública sobre la extinción de los pactos que un día acordaron, para lo cual de mutuo acuerdo dan fin a dichos pactos, todo lo cual se inscribirá al margen del asiento del matrimonio que obra en el libro correspondiente del Registro del Estado Civil, lo que da publicidad a actos que trascienden a terceros, como aquellos que durante la vida matrimonial de la pareja concertaron contratos con la pareja (artículo 225). Se aclara que extinguidos los pactos de mutuo acuerdo por los miembros de la pareja matrimonial, por disposición del legislador, el régimen económico de dicho matrimonio será el supletorio de comunidad matrimonial de bienes (artículo 226).

III. En materia de divorcio:

1. Una de las vías de obtener el divorcio en Cuba es ante notario. Para ello es necesario que haya acuerdo entre los cónyuges, de no existir este, necesariamente habría que promover un proceso de naturaleza judicial. Con la promulgación del nuevo Código de las Familias se multiplican las formulas garantistas, sobre todo de cara a la existencia de hijos e hijas menores de edad, en situación de discapacidad, o incluso de hijos e hijas afines, cuando resulte necesario que los pactos o convenciones se extiendan hasta ellos (artículo 291). El notario autorizará una escritura pública de divorcio por mutuo acuerdo que tiene los mismos efectos que una sentencia judicial y que igualmente se inscribirá al margen del asiento donde obra el matrimonio que se extingue.

A partir de la entrada en vigor del Código, según lo que prevé el artículo 291 en su tercer párrafo, el notario que conozca de la solicitud del divorcio, luego de estudiados los pactos sobre el divorcio, propuestos por los cónyuges, solicita un dictamen del fiscal quien valorará –al igual que el notario– que dichos pactos se ajusten no solo a la norma escrita (Constitución, tratados internacionales, Código de las Familias) sino también a la equidad, o sea, que haya una justa y ponderada decisión de los cónyuges sobre todo en lo que concierne a la guarda y cuidado, régimen de comunicación y pensión alimenticia a favor de hijos e hijas. El notario no autorizará la escritura pública de divorcio si no tiene un dictamen favorable del fiscal, convirtiéndose este en una herramienta de gran valía para la autorización de dicha escritura pública. Si a juicio del notario o del fiscal, se hace necesaria la escucha del niño, niña o adolescente, se tomarán todas las medidas pertinentes para que esta tenga lugar ante un equipo multidisciplinario, fijándose el lugar idóneo en que debe hacerse tal escucha, la cual se tomará en cuenta por las autoridades intervinientes con el valor que la escucha de las personas menores de edad tiene en un asunto como el divorcio que le concierne a sus intereses.

Cuba se convierte así en el primer país del continente que garantiza la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, concretamente de la escucha, más allá de la sede judicial, buscando una simetría entre la actuación de los jueces y la de los notarios, en ambos casos garantes de los intereses de los niños, niñas y adolescentes. Llama la atención, y es bueno que se conozca que, con la entrada en vigor del Código de las Familias, también el ministro de Justicia dictó la Resolución 493/2022 de 26 de septiembre que establece el procedimiento del divorcio por mutuo acuerdo ante notario. Norma que complementa además lo dispuesto por el Código de las Familias.

2. Extinguido el matrimonio por la causa que sea, bien divorcio o fallecimiento de uno de los cónyuges, cabe también concurrir al notario para que este autorice escritura pública de liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, si este fue el régimen adoptado legalmente por la pareja (artículo 254), siendo posible evitar tal liquidación si uno de los cónyuges, tras el divorcio, por ejemplo, renuncia a los derechos que tiene a la comunidad matrimonial de bienes (artículo 252), tal renuncia se otorga ante notario, también por escritura pública, de modo que tras su otorgamiento, el otro de los cónyuges deviene en titular de todos los bienes adquiridos para la comunidad durante el matrimonio. La copia de la escritura pública de renuncia a los derechos a la comunidad matrimonial de bienes ha de ser inscrita -a instancia del interesado- en los registros donde obren bienes que hasta entonces eran comunes, pues con ella se prueba el carácter privativo que adquiere tales bienes como consecuencia de la citada renuncia.

Pero no solo en materia de filiación, de matrimonio y de divorcio interviene el notario, el nuevo Código le confiere nuevas atribuciones competenciales en otras instituciones del derecho de las familias, pero de ellas hablaremos en la próxima entrega.

(CubaDebate)